粤港澳大湾区知识产权合作
中美经贸协议下的争端解决及与现行国内法的协调
发布日期:2020.03.12 来源:知产力

    作者:李  力  刘智博    北京观韬中茂(深圳)律师事务所


    北京时间2020年2月15日,《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》或“中美经贸协议”)正式生效。双方针对经贸往来中的核心关切达成了若干重要共识,并按协议各自下调了部分惩罚性关税。美国贸易代表办公室同日发布公告,宣布成立双边评估及争端解决办公室,并设立热线电话以便公众投诉协议执行情况。根据《协议》第一章第1.34条之规定,自2月15日起30个工作日内,中国将制定行动计划以加强知识产权保护。

    国际协议一经签署生效,可成为法的正式渊源并在中国国内产生拘束力。《协议》以知识产权章节作为开篇章节,足见谈判双方对于知识产权保护的重视,而随着双方争端解决机构的后续设立,《协议》已进入实际履行阶段。该章多处内容对中国现行法范畴进行了突破。纵观《协议》全文,既包含实体内容(如第一章知识产权法为主),又包含程序规则(第七章双边评估和争端解决);既设立了争端解决机构(第七章第7.2条),又限定了时限及执行(第七章附件)。

    本文拟针对第一章知识产权部分中超出中国现行法的部分进行相应对比剖析,以把握实际履行状态下的《协议》对国内司法实践产生的影响。

 一、争端解决

    根据《协议》第七章双边评估和争端解决所规定的原则,双方 “应当以公平、快速和秉持尊重之方式解决双边经贸关系中的问题,避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域”;并根据第七章第7.2条架构安排之规定建立“贸易框架小组”,由中国国务院分管副总理和美国贸易代表领导。双方另行商定由中国国务院分管副总理和美国财政部长主持,恢复中美宏观经济会议以深入讨论综合性经济问题。双方应当尽一切努力确保贸易框架小组会议和宏观经济会议都高效,以解决问题为导向。中美各自设立“双边评估和争端解决办公室”,中国应当在国务院分管副总理领导下设办公室,并且指定一名副部长作为牵头人。美国设立“双边评估和争端解决办公室”,应当指定一名副贸易代表作为牵头人。 

    双边评估和争端解决办公室,可评估本协议履行相关的具体问题,并可接受任何一方提交的与协议履行相关的申诉,以尝试通过磋商解决争端。

    另据第7.4条争端解决及附件7-A的流程安排,争端解决安排和时限如下:

    1、双方商定如果申诉方认为被申诉方行为不符合本协议,申诉方可以向被申诉方的“双边评估和争端解决办公室”提出申诉,申诉应当以书面形式提出,并且包含足够信息,以使被申诉方能够对事项进行评估(在一方请求提供信息之日起15个工作日内,另一方应予回复。且被申诉方应在收到申诉之日起10个工作日内,启动并完成对申诉的评估)。

    2、被申诉方应当考虑申诉方所提交的有关问题,评估完成之后,应当指定官员正式启动磋商机制(指定官员应在收到申诉之日起21个日历日内达成解决方案)。

    3、如果指定官员未能解决申诉,可将该项问题提交中国副部长和美国副贸易代表处理(中国指定的副部长和美国指定的副贸易代表应在收到申诉之日起45个日历日内达成解决方案)。

    4、如果在副部长级别没有得到解决,可以提交国务院副总理和美国贸易代表加以处理(应在申诉方提请召开会议之日起的30个日历日内举行会议)。

    5、如果国务院副总理和美国贸易代表举行的会议未能解决申诉方提出的问题,双方应当就申诉方所说的损害或者损失快速进行磋商,并且达成共识。如果没有达成共识,那么,申诉方可以请求采取行动,包括停止《协议》中应当履行的义务。

二、知识产权部分与现行国内法的协调

    以下列举《协议》中第一章知识产权部分,美国均确认,其现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

第一章 知识产权 

第二节  商业秘密和保密商务信息

    简述:《协议》引入了保密商业信息概念,降低了侵犯商业秘密案件中权利人的举证难度,并取消了此类案件刑事立案的经济损失门槛(将导致所有能被认定侵犯商业秘密的行为都可能被追究刑事责任)。

    中美经贸协议

    第一章 知识产权 第二节 商业秘密和保密商务信息

    美国重视商业秘密保护。中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意,确保对商业秘密和保密商务信息(Trade Secrets and Confidential Business Information)的有效保护,以及对侵犯上述信息1行为的有效执法。

    双方同意,保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息:任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备,或生产、商业交易,或物流、客户信息、库存,或收入、利润、损失或费用的金额或来源,或其他具备商业价值的信息,且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。

    中国法

    《反不正当竞争法》第九条第四款

    本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

    中国现行法规并无明确对保密商务信息的规定。

    评述:《协议》引入了美国联邦法规19 CFR § 201.6 Confidential Business Information的概念,扩大了商业秘密类型知识产权的保护范围,用反向定义的形式规定了“对信息持有者的竞争地位造成极大损害”的客体,即应列入保护的范围。

    相对于商业秘密,保密商业信息并不要求采取明确的保密措施。甚至相对于美国联邦法规的规定也有所突破,因为《协议》中去掉了了19 CFR § 201.6 (b)中关于提交商业资料进入保密的程序。


    中美经贸协议

    第1.5条 民事程序中的举证责任转移 

    一、双方应规定,在侵犯商业秘密的民事司法程序中,如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据,合理指向被告方侵犯商业秘密,则举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方。

    二、中国应规定:

    (一)当商业秘密权利人提供以下证据,未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方:
    1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据,且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同;
    2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据;

    3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据;

    (二)在权利人提供初步证据,证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下,举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方,以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得,因而不是商业秘密。

    中国法

    《反不正当竞争法》 第三十二条

    在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

    (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

    (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

    (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

    评述:《协议》1.5条第二款规定证明未侵犯商业秘密和证明不是商业秘密举证责任转移情形,已在《反不正当竞争法》第三十二条中相应体现。

    《协议》1.5条第一款则大大减轻了权利人的举证负担--《协议》中商业秘密权利人只需间接证据在内的初步证据,“能”合理指向被告,则举证责任倒置。虽然我国司法实践中存在以间接证据定案的案例,但民诉法中并未明确间接证据及其采用,这一规定将对此类商业秘密案件甚至我国民诉法带来极大变化。


    中美经贸协议

    第1.6条 阻止使用商业秘密的临时措施

    一、双方应规定及时、有效的临时措施,以阻止使用被侵犯的商业秘密。

    二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为 “紧急情况”,使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。

    中国法

    《民事诉讼法》第一百条 适用条件和程序

    人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

    《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条

    有下列情况之一,不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的,应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”:

    (一)申请人的商业秘密即将被非法披露;

    (二)申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;

    (三)诉争的知识产权即将被非法处分;

    (四)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;

    (五)时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;

    (六)其他需要立即采取行为保全措施的情况。

    评述:《协议》1.6条规定的及时、有效、紧急情况、使用或试图使用、行为保全(injunction)等,在我国民诉法及司法解释中已有相关规定。虽然部分表述上有所出入,例如司法解释中列举的发表、披露、处分等具体行为与使用并不相同,但在有“其他”兜底的情况下,《协议》与我国现行法规基本相容。


    中美经贸协议

    第1.7条 启动刑事执法的门槛

    一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

    二、中国:

    (一)作为过渡措施,应澄清在相关法律的商业秘密条款中,作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明,例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本,并显著降低启动刑事执法的所有门槛;以及(二)作为后续措施,应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

    中国法

    《刑法》第二百一十九条

    有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的……:

    (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

    (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

    (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条

    实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    评述:刑法中并未明确损失应为直接损失还是间接损失,所以理论上,间接损失也可被列入侵犯商业秘密罪的损失计算范围。然而司法实践中,“首先,以侵权行为给权利人造成的实际损失认定损失;其次,以侵权人获得的利润认定损失;再次,以商业秘密许可使用费认定损失;最后,可以由法院综合侵权情节在一定额度内判决确认损失。(检察日报 2019年6月25日)”。


    中美经贸协议

    第1.8条 刑事程序和处罚

    一、双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理。

    二、中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的,通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为,以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。

    中国法

    中国现行法律中并未对欺诈、实体或电子入侵形式侵犯商业秘密,以及未经授权或不当使用计算机系统的行为做禁止性规定。

    评述:刑法尚需明确补充的内容有:1)出于非法目的,通过欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为,以及(2)未经授权或不当使用计算机系统的行为。


第三节  药品相关的知识产权

    简述:《协议》允许药品专利申请人可在提交申请后通过补充数据来满足可专利性要求。

    中美经贸协议

    第1.10条 考虑补充数据

    一、中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中,依靠补充数据来满足可专利性的相关要求,包括对公开充分和创造性的要求。

    中国法

    《专利审查指南》第十章 3.5 关于补交的实验数据

    对于申请日之后补交的实施例和实验数据,审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

    评述:《专利审查指南》明确可接受化学药物专利的补充数据,但仅限于能从专利申请公开的内容中得到的数据,以避免申请人为争取获得较早申请日而将不完整的方案提交申请。《协议》则对此放宽到可通过“补充数据来满足可专利性”,可能导致专利法和药物申请专利模式的重大变化。


    中美经贸协议

    第1.11条 专利纠纷早期解决的有效机制

    一、作为批准包括生物药在内的药品上市的条件,如果中国允许原始提交安全性与有效性信息的人以外的其他人,依靠之前已经获批产品的安全性和有效性的证据或信息,例如在中国或其他国家、地区已获上市批准的证据,中国应:(一)规定制度,以通知专利权人、被许可人或上市许可持有人,上述其他人正在已获批产品或其获批使用方法所适用的专利有效期内寻求上市该产品;(二)规定足够的时间和机会,让该专利权人在被指控侵权的产品上市之前寻求(三)段中提供的救济;以及(三)规定司法或行政程序和快速救济,例如行为保全措施或与之相当的有效的临时措施,以便及时解决关于获批药品或其获批使用方法所适用的专利的有效性或侵权的纠纷。

   二、中国应在全国范围内建立与上述第一段相符的药品相关制度,包括规定专利权人、被许可人或上市许可持有人有权在被指控侵权的产品获得上市许可前提起诉讼,就可适用专利的有效性或侵权的纠纷解决寻求民事司法程序和快速救济。中国还可提供行政程序解决此类纠纷。

    中国法

    《药品注册管理办法(2007)》第十八条

    申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等,提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明;他人在中国存在专利的,申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明,药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。

    药品注册过程中发生专利权纠纷的,按照有关专利的法律法规解决。

    第十九条  对他人已获得中国专利权的药品,申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查,符合规定的,在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。

    评述:即仿制药的专利链接制度。中国现行法规规定,对他人已获得中国专利权的药品,申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请,同时提交不构成侵权声明。《协议》的生效实施将导致因仿制药品而发生的专利侵权纠纷提前发生。


第四节  专利

    简述:建立专利有效期延长制度,补偿专利授权过程中并非由申请人引起的不必要延迟。

    中美经贸协议

    第1.12条 专利有效期的延长

    一、双方应规定延长专利有效期以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟。

    二、(一)中国在专利权人的请求下,应延长专利的有效期,以补偿在专利授权过程中并非由申请人引起的不合理延迟。就本条规定而言,不合理延迟应至少包含,自在中国提交申请之日起4年内或要求审查申请后3年内未被授予专利权,以较晚日期为准。

    (二)对于在中国获批上市的新药产品及其制造和使用方法的专利,应专利权人的请求,中国应对新药产品专利、其获批使用方法或制造方法的专利有效期或专利权有效期提供调整,以补偿由该产品首次在中国商用的上市审批程序给专利权人造成的专利有效期的不合理缩减。任何此种调整都应在同等的限制和例外条件下,授予原专利中适用于获批产品及使用方法的对产品、其使用方法或制造方法的专利主张的全部专有权。中国可限制这种调整至最多不超过5年,且自在中国上市批准日起专利总有效期不超过14年。

    中国法

    《中华人民共和国专利法修正案(草案)》征求意见稿(2019年01月04日)第四十二条

    为补偿创新药品上市审评审批时间,对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利,国务院可以决定延长专利权期限,延长期限不超过五年,创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。

    评述:《协议》对药品专利期限延长的规定,与征求意见中的专利法修正案中相应的规定基本一致。


第五节  电子商务平台上的盗版与假冒

    简述:《协议》认为我国现行法规应更加便利权利人维权,包括免除善意提交错误下架通知的相应责任。要求加大对于屡次为假冒、盗版商品提供销售场所的电子商务平台的惩罚力度,必要时剥夺其市场准入资格,而非以承担连带责任为限。

    中美经贸协议

    第1.13条 打击网络侵权

    一、中国应提供执法程序,使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动,包括有效的通知及下架制度,以应对侵权。

    二、中国应:(一)要求迅速下架;(二)免除善意提交错误下架通知的责任;(三)将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日;(四)通过要求通知和反通知提交相关信息,以及对恶意提交通知和反通知进行处罚,以确保下架通知和反通知的有效性。

    三、美国确认,美国现行执法程序允许权利人采取行动,应对网络环境下的侵权。

    四、双方同意考虑在合适的情况下进一步合作,以打击网络侵权。

    中国法

    《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条 网络侵权责任

    网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

    《中华人民共和国电子商务法》第四十二条

    知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。

    第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后,可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。

    评述:一、《协议》要求中国免除善意提交错误下架通知的相应责任,即鼓励中国知识产权权利人积极救济权利。二、《协议》要求增加权利人收到反通知后的反应时间,便于权利人有更充足的时间组织维权,《协议》相对于美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act)的起诉时间也进行了延长;三、中国颁布施行的《信息网络传播权保护条例》及《侵权责任法》先后规定了“通知-删除规则”,但现行法并未对恶意反通知作出规定,《协议》要求增加处罚恶意提交通知与“反通知-恢复规则”的相关规定,系对《电子商务法》第四十二条的补充。


    中美经贸协议

    第1.14条 主要电子商务平台上的侵权

    一、针对未能采取必要措施整治知识产权侵权的主要电子商务平台,双方应采取有效行动,打击平台上泛滥的假冒或盗版商品。

    二、中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销互联网经营许可。

    三、美国确认,美国正在研究采取更多举措,打击假冒或盗版商品的销售。

    中国法

    《中华人民共和国电子商务法》第四十五条

    电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。

    评述:一、《协议》要求加大对于屡次为假冒、盗版商品提供销售场所的电子商务平台的惩罚力度,必要时剥夺其市场准入资格,而非以承担连带责任为限。


第六节 地理标志

    简述:《协议》规定中国签订的涉及地理标志的其他国际协议,不得影响美国交易方使用商标和通用名称向中国出口货物,即保障美国相关商品在向中国出口中免于受他国地理标志的影响。

    中美经贸协议

    第1.15条 地理标志和国际协议

    一、中国应确保针对其他贸易伙伴依据一项国际协定已提出或将要提出的关于承认或保护地理标志的请求所采取的任何措施,不会减损使用商标和通用名称出口至中国的美国货物和服务的市场准入。

    二、中国应给予包括美国在内的贸易伙伴必要机会,以对中国与其他贸易伙伴协议的清单、附录、附件或附函中所列举的地理标志提出异议。

    中国法

    《商标法》第十六条

    商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

    《国外地理标志产品保护办法》第十二条

    受理公告异议期为60日,自国家知识产权局公告受理之日起计算。异议期内,国内外任何组织或个人均可以书面形式向国家知识产权局提出异议。

    第三十三条 获得在华保护的国外地理标志产品,存在下列情形的,国家知识产权局可以撤销;任何单位或个人可以请求国家知识产权局予以撤销,并提供相关证据材料:

    (一)地理标志产品在原产国或地区被撤销保护的;

    (二)中国司法机关作出撤销保护生效判决的;

    (三)在中国境内属于通用名称或演变为通用名称的;

    (四)存在严重违反中国相关法律法规相关规定的情形。

    评述:一、《协议》约定,中国签订的涉及地理标志的其他国际协议,不得影响美国交易方使用商标和通用名称向中国出口货物,即中国不得以此为由限制以上货物的国内市场准入;


三、关于《协议》要求的其他国家贸易伙伴对于地理标志的异议权,中国现行法已作出相应规定。

    中美经贸协议

    第1.16条 一般市场准入相关的地理标志问题

    一、中国应确保:(一)主管部门在确定某一名称在中国是否为通用名称时,考虑中国消费者如何理解这一名称,包括以下因素:

    1.字典、报纸和相关网站等可信来源;2.该名称所指的货物在中国营销和在贸易中如何使用;3.该名称是否在合适的情况下,在相关标准中被使用以对应中国的一种类型或类别的货物,例如根据食品法典委员会颁布的标准;4.有关货物是否从申请书或请求书中所表明地域之外的地方大量进口至中国,且不会以在货物原产地方面误导公众的方式进行,以及这些进口货物是否以该名称命名;且(二)任何地理标志,无论是否根据国际协议或其他方式被授予或承认,都可能随时间推移而变成通用名称,并可能因此被撤销。

    中国法

    《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条

    人民法院审查诉争商标是否具有显著特征,应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识,判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素,但不影响其整体具有显著特征的;或者描述性标志以独特方式加以表现,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

    第十条 诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的,人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(一)项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

    约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,人民法院可以认定为通用名称。

    诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。

    人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

    第三十三条 获得在华保护的国外地理标志产品,存在下列情形的,国家知识产权局可以撤销;任何单位或个人可以请求国家知识产权局予以撤销,并提供相关证据材料:

    (一)地理标志产品在原产国或地区被撤销保护的;

    (二)中国司法机关作出撤销保护生效判决的;

    (三)在中国境内属于通用名称或演变为通用名称的;

    (四)存在严重违反中国相关法律法规相关规定的情形。

    评述:一、我国现行法中尚无直接规定通用名称的认定标准,商标实务中通常以该名称是否仍具有显著性,判断其是否构成通用名称,与《协议》对于通用名称认定标准的要求基本符合。二、因部分通用名称是自地理标志退化而来,当该地理标志已失去应具备的显著性时,即应该被撤销。我国现行法中关于地理标志演变为通用名称的而撤销的规定,基本符合《协议》之要求。


    中美经贸协议

    第1.17条 复合名称

    一、双方应确保,如果受到一方地理标志保护的复合名称中的单独组成部分是通用名称,该部分应不受该方地理标志保护。

    二、当中国向复合名称提供地理标志保护时,如该复合名称中有不予保护的单独组成部分,应公开列明。

    评述:一、根据《协议》要求,复合名称中的通用名称,不得受到地理标志的保护,且该不受保护之情形,应当公开列明。我国现行法中对此暂无规定。


第七节  盗版和假冒产品的生产和出口

    简述:《协议》将加强打击盗版和假冒产品的生产和出口,共享与网上公开相关信息。政府机关、企事业单位、国企,均只能使用经许可的软件,并在本协议生效后7个月内,聘用第三方机构进行年度审计。

    中美经贸协议

    第1.18条 假冒药

    一、双方应采取有效和迅速的执法行动,打击假冒药品和包含活性药物成分、散装化学品或生物制品的相关产品。

    二、中国应采取的措施包括:(一)采取有效和迅速的执法行动,打击假冒药品和生物药的相关产品,包括活性药物成分、散装化学品和生物制品;(二)与美国分享经中国监管部门检查,并符合中国法律法规要求的药品原料场地注册信息,以及相关执法检查的必要信息;(三)在本协议生效后6个月内,每年在网上发布执法措施的相关数据,包括国家药品监督管理局、工业和信息化部或继任机构查缴、吊销营业执照、罚款和其他行动的情况。

    三、美国确认,美国现行措施可以快速、有效地打击假冒药品及相关产品。

    中国法

    《药品管理法》第十章、第十一章之规定

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致,强调了中美双方打击假冒药品行动的网上公开与信息共享。


    中美经贸协议

    第1.19条 存在健康和安全风险的假冒商品

    一、双方应确保持续和有效的行动,阻止对公共卫生或个人安全产生重大影响的假冒产品的生产和分销。

    二、中国应采取的措施包括,在本协议生效后3个月内,显著增加执法行动数量;在本协议生效后4个月内,每季度在网上发布相关执法行动产生的可衡量影响的数据。

    三、双方应致力于考虑在合适的情况下加强合作,打击存在健康和安全风险的假冒商品。

    中国法

    《产品质量法》

    评述:我国现行法基本满足《协议》此处的原则性要求,《协议》强调中国需加强执法行动,及中美双方共同打击假冒商品行动的网上公开与信息共享。

    中美贸易协议

    第1.20条 销毁假冒商品

    一、在边境措施上,双方应规定:(一)除特殊情况外,销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品;(二)仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道;(三)除特殊情况外,主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。

    二、关于民事司法程序,双方应规定:(一)根据权利人的请求,除特殊情况外,应销毁认定为假冒或盗版的商品;(二)根据权利人的请求,司法部门应责令立即销毁主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具,且不予任何补偿;或在特殊情况下,将这些商品在商业渠道之外进行处置,且不予任何补偿,以最小化进一步侵权的风险;(三)仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道;(四)司法部门应根据权利人的请求,责令假冒者向权利人支付因侵权获得的利益,或支付足以弥补侵权损失的赔偿金。

    三、关于刑事执法程序,双方应规定:(一)除特殊情况外,司法部门应责令没收和销毁所有假冒或盗版商品,以及包含可用于附着在商品上的假冒标识的物品;(二)除特殊情况外,司法部门应责令没收和销毁主要用于制造假冒或盗版商品的材料和工具;(三)对于没收和销毁,不应对被告提供任何形式的补偿;(四)司法部门或其他主管部门应保存拟销毁商品及其他材料的清单,并有裁量权在收到权利人通知其希望对被告或第三方侵权人提起民事或行政诉讼时,暂时将这些物品免于销毁以便保全证据。

    中国法

    《中华人民共和国商标法》第六十三条

    侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件,应权利人请求,对属于假冒注册商标的商品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具进入商业渠道,且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

    《刑法》

    《知识产权海关保护条例》

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。

    中美经贸协议

    第1.21条 边境执法行动

    一、双方应致力于加强执法合作,以减少包括出口或转运在内的假冒和盗版商品数量。

    二、中国应重点围绕出口或转运的假冒和盗版商品,针对假冒和盗版商品的检查、扣押、查封、行政没收和行使其他海关执法权力,持续增加受训执法人员的数量。中国应采取的措施包括,在本协议生效后9个月内,显著增加对海关执法相关人员的培训;在本协议生效后3个月内,显著增加执法行动数量,并每季度在网上更新执法行动信息。

    三、双方同意考虑在合适的情况下开展边境执法合作。

    中国法

    《中华人民共和国商标法》第六十三条

    侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件,应权利人请求,对属于假冒注册商标的商品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具进入商业渠道,且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

    《刑法》

    《知识产权海关保护条例》

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。


    中美经贸协议

    第1.22条 实体市场执法

    一、双方应持续、有效地打击实体市场的著作权和商标侵权行为。

    二、中国应采取的措施包括,在本协议生效后4个月内,显著增加执法行动数量;每季度在网上更新针对实体市场执法行动的信息。

    三、美国确认,现有美国措施对实体市场著作权和商标侵权采取了有效执法。

    中国法

    《著作权法》《商标法》等相关法律条文

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。


    中美经贸协议

    第1.23条 未经许可的软件

    一、双方应确保,所有政府机构以及所有政府拥有或控制的实体,均安装和只能使用经许可的软件。

    二、中国应采取的措施包括,在本协议生效后7个月内,在国内聘用合格的非政府所有或附属的第三方进行年度审计,并在网上公布审计结果。

    三、美国确认,美国现行措施要求政府部门及其承包商仅安装和使用经许可的软件。

    中国法

    《著作权法》《计算机软件保护条例》《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律条文。

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。特别强调了中国打击盗版软件的网上公开与审计。


第八节  恶意商标

    简述:《协议》规定双方应打击恶意商标注册行为。

    中美经贸协议

    第1.24条 为加强商标保护,双方应确保商标权充分和有效的保护和执法,特别是打击恶意商标注册行为。

    中国法

    《中华人民共和国商标法》第四条:自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

    评述:本节关键在于“恶意注册商标行为”,我国商标专用权系基于注册取得,2019年我国新商标法将以使用为目的及主观善意新增为商标注册之要件,允许防御商标注册与可能以使用为目的的商标注册等行为,禁止恶意抢注、恶意囤积等背离商标法立法本意的注册行为。

    相比之下,美国商标权申请系基于使用取得,申请时需签署的意图使用说明书中,申请人须对其注册的“善意”作出承诺,一旦被证明为恶意使用,则可能面临刑律追责,在司法判例中,同样有因“缺乏必要的善意的使用意图”而驳回的先例。

    中美经贸协议

    第1.25条 美国确认,美国现行措施给予与本节规定内容同等的待遇。

    评述:同等待遇原则。


第九节  知识产权案件司法执行和程序

    简述:《协议》要求通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚、扩大侵权举证责任主体的范围、简化公证和认证程序等方式阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为。

    中美经贸协议

    第1.26条 行政执法向刑事执法的移交

    一、如依据客观标准,存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”,中国应要求行政部门将案件移交刑事执法。

    二、美国确认,美国相关部门有权将适当的案件提交刑事执法。

    中国法

    《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条:

    行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。

    中美经贸协议

    第1.27条 达到阻遏目的的处罚

    一、双方应规定足以阻遏未来知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚。

    二、中国:(一)作为过渡措施,应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,并加强现有救济和惩罚的适用,按照知识产权相关法律,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚,阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,以及(二)作为后续措施,应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度,以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。

    三、美国应致力于考虑在合适的情况下与中国加强在双边知识产权刑事执法工作组框架下的交流与合作,在知识产权刑事执法方面考虑更多经验分享与务实合作。

    中国法

    《著作权法》《专利法》《商标法》《刑法》等相关法律条文。

    评述:《协议》要求我国提高对于侵犯知识产权行为的惩罚力度,以在法定范围内从重处罚为先导,以提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度等法律修订为后续,逐渐扩大惩罚性赔偿的范围。


    中美经贸协议

    第1.28条 判决执行

    一、双方应确保其法院最终判决的任何罚款、处罚、经济赔偿支付、禁令或其他侵犯知识产权的救济措施,得到迅速执行。

    二、中国应采取的措施包括,执行工作指南和实施计划以确保迅速执行判决,在本协议生效后1个月内,公布工作指南和实施计划,并每季度在网上公布执行结果报告。

    三、美国确认,美国现行措施可保障对于判决的快速执行,包括针对侵犯知识产权的相关判决。

    中国法

    《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等相关法律条文。

    评述:《协议》要求中国迅速公布执行工作指南和实施计划,并将执行结果在网上按季度公布。


    中美经贸协议

    第1.29条 著作权和相关权的执行

    一、在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中,双方应:

    (一)规定如下的法律推定:如果没有相反的证据,以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人,就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人,而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中;

    (二)在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下,免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的,提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求;

    (三)规定被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任(在各自法律体系下使用适当的用词),证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的,包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况,例如许可。

    中国法

    《著作权法》

    第十一条  著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

    第五十三条  复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。

    评述:中国现行知识产权相关法律规定,仅复制品的出版者、制作者以及复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者需承担举证责任,《协议》对举证责任主体进行了广泛的扩充,要求所有被诉侵权人均应承担其行为系授权行为的举证责任。

    中美经贸协议

    第1.30条 文书认证(“领事认证”)

    一、在民事司法程序中,对于可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据,则双方不得提出证据认证的形式要求,包括要求领事官员盖章或盖印等。

    二、对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据,中国应简化公证和认证程序

    中国法

    《民事诉讼法》

    第二百六十四条 公证和认证

    在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

    第十六条  当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

    中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

    当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。

    评述:《协议》强调了可经由当事人之间认可的证人证言与或证人接受伪证处罚的情形下,对于证据认证的形式要求的简化,即使不存在此情形,也应适当简化公证和认证程序,以提高认证效率。

    中美经贸协议

    第1.31条 证人证言

    一、在民事司法程序中,中国应给予当事方在案件中邀请证人或专家,并在庭审中对证人证言进行质询的合理机会。

    中国法

    《民事诉讼法》

    第七十二条  凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。

    第七十三条 证人出庭作证经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证: 

    (一)因健康原因不能出庭的; 

    (二)因路途遥远,交通不便不能出庭的; 

    (三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的; 

    (四)其他有正当理由不能出庭的。

    评述:《协议》要求与我国现行法要求基本一致。


第十节  双边知识产权保护合作

    简述:中美双方应严格遵守《协议》约定,加强知识产权保护合作力度。

    中美经贸协议

    第1.32条与本协议知识产权章节相关的合作活动和倡议应基于可用资源,根据要求,并按照双方一致同意的条款和条件进行。

    评述:《协议》系中美双方合意,且具有可履行性,应得到严格遵守。


    中美经贸协议

    第1.33条双方同意,加大知识产权保护双边合作力度,推动在该领域的务实合作。中国国家知识产权局和美国专利商标局将讨论知识产权双年度合作工作计划,内容包括联合项目,产业外联,信息和专家交流,通过会议和其他方式定期互动,以及公众意识领域的合作。

    评述:《协议》要求双方在多个领域内加强知识产权保护合作力度。

第十一节  履行

    简述:美双方应在《协议》生效后30个工作日内调整本国法,并尽快制定详细计划加以履行。

    中美经贸协议

    第1.34条双方应在各自的法律体系和实践中,选择合适的方式履行本协议。必要时,双方应按国内法定程序,向立法机构提出修法建议。与双边评估和争端解决章节相一致,双方应确保完全履行本协议下的义务。

    评述:《协议》应具有可履行性,中美双方本国法应根据《协议》进行修订以履行约定之义务。

    中美经贸协议

    第1.35条在本协议生效后30个工作日内,中国将制定行动计划以加强1-18知识产权保护,促进经济高质量发展。本行动计划应包括但不限于中国为履行本章节义务将采取的每一项措施及生效时间。

    评述:《协议》要求中国在约定时间内根据协议内容制定详细的行动计划。

    中美经贸协议

    第1.36条美国确认,美国现行措施与本章节所规定的义务相一致。

    评述:同等待遇原则。